“刮码销售”中的“码”指权利人采用特定的技术手段在商品上“打码”，其名称包括“防伪码”“追溯码”等。这些“码”承担着鉴别商品真伪、溯源，甚至质量保证、售后等功能。“刮码销售”则指故意破坏“码”（撕、磨、刮、剪码等）再进行销售的行为。“刮码销售”无疑给商品权利人、经销商、消费者等带来一系列问题。本文将通过检索出的司法判例，探析司法观点针对“刮码销售”审理的变化趋势，再结合实务，给企业主体一些应对思路。
一、司法现状
下图为例，以“刮码”“销售”作为关键词在中国裁判文书网进行检索，公开上网的相关案件自2013年至今仅检索出一百三十余件，数量是非常少的，近年有增多趋势。绝大部分案件涉及知识产权，普遍在一审法院审结，到二审的案件不到四分之一，到最高人民法院的案件更是少之又少（具体见图1、图2）。
图1 中国裁判文书网案件量的检索结果
图2 中国裁判文书网审理法院层级的检索结果
二、判例简介及裁判逻辑的分析
笔者检索挑选出8件相关案例，分别为是否构成商标侵权、是否构成不正当竞争的案例，通过正反案例对比看法院对于“刮码销售”认定的裁判观点变化。
（一）“刮码销售”认定构成商标侵权
在广州市白云区人民法院作出的（2020）粤0111民初14939号和北京市西城区人民法院作出的（2022）京0102民初8316号判决中，原告主张的涉案商品均存在破坏防伪码的客观事实，因而原告主张被破坏的地方是追踪商品是否为正品的信息，被告的刮码销售行为导致商品无法溯源辨明真伪，故主张涉案商品为假冒产品。
两法院均认为，在商品上有不应该出现在正常销售环节中的刮除情况，被告也没有提供证据或提供证据存在瑕疵，不足以证明涉案商品有合法来源的情况下，即无法确认被告销售的商品为原告生产的正品。同时，从主观上来看，该行为不符合正品流通的一般特征等因素，最终认定侵害了原告的商标专用权。
以上案例，法院认定“刮码”构成商标侵权的裁判逻辑可总结为三点：第一，被控侵权商品上被破坏的“码”为“防伪码”，能够鉴别商品真伪，发挥识别商品来源的作用。要证明涉案商品非正品，在建立了防伪码体系的情况下，通过“码”即能够初步鉴定商品真伪，极大减轻了原告的举证责任。第二，被告未能举证所售商品来源，或举证存在瑕疵，达不到合法来源抗辩要求。如果被告能够提供合法来源，法院认定是否会存在不同？第三，法院主观上考虑了“刮码”行为系不符合正常商业交易习惯、侵权行为人审查注意义务等情况。
（二）“刮码销售”认定不构成商标侵权
河南省高级人民法院审理的（2022）豫知民申82号是“刮码销售”检索出来的唯一一例到再审的案件，均未支持权利人的请求。以权利人再审提出的主要理由看，一是认为商品防伪码存在被刮除的客观事实，其已经履行初步证明责任，应由销售方提供反证；二是销售方有查验、保存被控商品相关凭证义务。销售方存在举证不能，不足以证明被控商品属于权利人授权正品。可见，销售方提供了来源证据，且法院予以采信。
法院认为，权利人作为诉讼发起人，对其所主张的被控商品非正品负有举证义务，被控商品二维码虽被刮除，但其整体与正品无差异，在缺乏其他证据相佐证的情况下，并不足以认定被控商品系假冒，权利人且应也有能力对商品是否系正品进行认定。可见，法院对于权利人举证提出了更高要求。此外，法院认为，销售方并未实质性改变商品外观、品质，也未破坏商品的商标标识，虽然存在刮码，但尚无充分证据证明已影响商标指示商品来源的功能，或存在影响消费者对于商品本身品质和信誉评价的情况。
同样的，在东莞市第一人民法院审理的（2023）粤1971民初8085号案件中，法院亦认为，二维码不是判断商品真伪的唯一方法，权利人没有进一步实质性鉴定，商品真伪本身存在不确定。
前述案例，法院认定“刮码”不构成商标侵权的逻辑也可归纳为三点：一是商品仅防伪码被破坏尚不足以证明系假货，对于权利人举证被控商品为假冒产品有更高要求。对比认定构成商标侵权的两案，究其法院观点转变的原因，是近年权利人以“刮码”为由打击正品“窜货乱价”的行为肆意。而“窜货乱价”是市场竞争行为导致，销售正品的情况下并不侵害权利人商标权。对于假冒判定，“防伪码”仅是鉴定真伪的初步怀疑基础，并非唯一渠道，因而一定程度上加大了原告举证责任。二是被告提供了被控侵权商品来源证据，即便在来源证据可能存在不充分的情况下，法院也将该举证责任转移给原告。三是刮码销售的商品实际上没有破坏商品上印制的商标信息，也就没有影响商标指示商品来源的功能，二维码的破坏也不会影响商品本身的品质和信誉评价。那么，“刮码”不构成商标侵权的情况下，是否存在侵犯权利人其他合法权益问题？
（三）“刮码销售”认定构成不正当竞争
武汉市中级人民法院在（2023）鄂01知民终319号案件中评述商品上设置识别码，一方面是为了保障消费者知情权，识别商品真伪或溯源商品信息；另一方面也便于商标权利人进行商品质量追踪管理。刮码销售行为，主观上有隐藏商品来源的目的，客观上破坏了商品的完整性，侵害了消费者的合法权益，进而导致权利人商誉受损、增加管理难度。
在深圳市中级人民法院作出的（2021）粤03民终13900号判决中，法院评述销售方虽非品牌经销商，不受权利人商品销售渠道管控约束，但其应知晓商品包装上任何刮码行为均会影响商品完整性，甚至影响所售商品溯源、质保功能，但销售方并未告知，仍以正品形式销售，并从中获取利益，违反诚实信用原则。同时，销售方在消费者购买后提出疑问时亦未明确回应，不仅破坏了经销商之间的正当竞争秩序，而且增加了消费者跟品牌方的沟通成本，损害了消费者合法权益，亦可能对权利人品牌价值造成贬损。
上述两案，法院将“刮码”认定构成不正当竞争，均适用了《反不正当竞争法》的第二条原则性条款予以保护。具体来看，《反不正当竞争法》第二条要求经营者遵循诚实信用原则和商业道德，并将扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者、消费者合法权益的行为认定为不正当竞争行为。从第二条可以得出，《反不正当竞争法》保护的对象是市场竞争秩序、其他经营者以及消费者合法权益。法院也是从保护前述利益出发，认定“刮码”破坏了权利人实现商品溯源和营销管控的目的，导致商品质量和权利人声誉受损。对于消费者而言，因商品上的“码”能够识别商品真伪和溯源商品信息，认定侵害消费者的知情权。结合上述深圳市中级人民法院判决，销售商如实告知销售的是“刮码”商品，是否侵害消费者的知情权？
（四）“刮码销售”认定不构成不正当竞争
浙江省高级人民法院审理的（2020）浙民终479 号案件，改判了一审认定，被评选为“2020年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”。深圳市中级人民法院作出的（2023）粤03民终39312号判决，对比前述（2021）粤03民终13900号案件，作出了完全相反的认定，其说理部分与浙江省高级人民法院观点类似。
浙江省高级人民法院和深圳市中级人民法院均从《反不正当竞争法》第二条保护的经营者、消费者、社会公共利益以及诚实信用原则和商业道德出发。以浙江省高级人民法院说理为例，从经营者利益来看，权利人已经通过销售商品等方式获取了利润，生产者利益并未受影响。销售方有追求利益最大化的商业自由，并无法定或约定的义务维护权利人的价格体系或商业模式。从消费者和社会公共利益来看，因被控商品系正品，如质量出现问题，生产商和销售商均不能因商品被刮码而免责。且销售商在网店声明中已明确告知商品真实情况，消费者是在知晓该情况的前提下自主作出的购买行为，即其愿意在放弃商品完整性以及部分服务的前提下，以较低价格购入商品（在深圳市中级人民法院判决中，法院释明虽然销售方未提前告知刮码事宜，但消费者凭借商标、验真能够确定来源，仍然能够享受权利人提供的商品质量和售后服务，利益并未受到损害）。从诚实信用原则和商业道德来看，权利人和销售商的两种商业模式并无商业道德高低之分。销售商在并不负有法定或约定义务维护权利人商业模式的情况下，其将支付了合理对价获取的刮码以正品销售，并作了充分说明，未违反诚实信用原则和公认的商业道德。
综合前述案例，法院判决思路也是从《反不正当竞争法》第二条保护的利益出发。“刮码”在一定程度上破坏权利人内部管理制度，但刮码销售商品在具有合法来源的情况下，权利人已获得相应经营收益，其交易机会、竞争优势均没有被侵害，则不侵害经营者利益。对于消费者来说，刮码销售商品系正品的前提下，刮码行为并未破坏商品的商标等信息，消费者仍是通过标注的品牌选择商品。再者，刮码与否均不影响生产商、销售商对商品质量的责任承担；公共利益则上升到公平正当的市场竞争秩序，而非保护单纯的经营者利益。
三、企业维权路径探析
从前述案例来看，各地法院对于“刮码销售”并未形成统一的裁判标准，在实务中企业主体又该如何应对？
（一）加强司法维权
笔者统计的“刮码”案例中，支持原告的诉讼请求比例相当高，二审维持一审判决的案例也有一半以上（见图 3、图4）。
图3 一审法院裁判结果
图4 二审法院裁判结果
因各地区法院裁判标准并不统一，原被告的举证责任分配也不尽相同，由此得出的结论亦不同。如侵权方并未出庭，亦未提供证据的情况下，破坏鉴定真伪的防伪码本不属于正常的销售，支持原告的可能性较大。即便侵权方到庭应诉，提供相应来源证据，权利人也可通过该证据再去溯源，追究经销商的合同违约责任。
（二）升级防伪码
升级防伪码是重中之重，可一定程度在根源上减少“刮码”的出现。防伪系统应能同时实现商品真伪验证与溯源两大功能。前述案例也提及了仅是破坏商品溯源功能的码，并不会影响商品真伪鉴定，更不影响商品品质，未侵害消费者知情权。
因此，建议企业主体能够将溯源和真伪验证相结合。如酒企设置的鉴定酒类商品真伪的渠道，包括了商标、防伪标识、酒的内外包装等多种方式，因而在白酒行业出现“刮码”的情况是相对少的，其防伪标识相对完善。企业主体可借鉴酒企经验，不单单设置外包装的“明码”，在商品上设置“暗码”“暗标”，便于权利人在即便商品二维码被破坏后，仍能通过“暗码”“暗标”判断真伪或是实现溯源。
对于销售单价不高的商品来说，升级防伪码无疑增加成本，可考虑将防伪码与商品质量进行捆绑，破坏码即损害商品品质。如对于质量要求较高的纸尿裤，将码贴附在纸尿裤的内包装上，破坏内包装即导致产品暴露在外，达不到产品质量要求的无菌性，则这样的行为必然侵犯了消费者合法权益，亦损害了权利人的产品质量。
（三）强化合同义务
企业主体内部管理需仔细拟定、审查与经销商签订的合同条款，特别是关于销售区域、渠道及违约责任的条款，确保合同条款明确且具有可执行性。对于违反合同约定的经销商，可根据情况采取包括发送警告函、暂停供货、要求赔偿损失乃至解除合同等违约处理措施。
如（2022）京03民终10854号关于经销商窜货刮码销售，被追究合同违约责任的案件，法院综合考量销售方的违约行为和权利人制止违约行为的成本，酌定经销商窜货行为承担相应违约金。
（四）加强与消费者的联系
企业主体可定期发布正品的识别指南、防伪查询教程等，提高消费者的辨别能力；内部设立消费者反馈机制，鼓励消费者积极举报，通过消费者权益保护法寻求保护。
如（2021）苏06民终4768号案件，消费者购买的案涉商品包装上二维码被破坏，而该二维码的功能在于实现产品身份的专属性、正品防伪、质量追溯，购买者的上述权益将无法得到保护，无法确认其所购买商品是否符合食品安全标准。因此，法院支持了消费者退一赔十的主张。
（五）寻求行政机关保护
对于特殊商品，可通过特定的法律规定寻求行政机关保护。
如食品的生产批次号往往设置了厂家的追溯码，刮去会造成追溯链条中断，存在食品安全风险。即便被刮去的食品经检测指标符合食品安全标准，但不符合食品安全法对于预包装食品的标签规定，市场监管部门亦可对商家作出处罚。
（六）做好市场监测
刮码销售目前主要出现在电商平台，可利用大数据等方式，实时监控，及时发现并处理。对于刮码销售无法验真的商品可通过平台投诉机制处理，如以商标权进行假货投诉。若被投诉方能提供来源证明，权利人可通过其提供的申诉材料查到源头，从而根据合同约定采取相应的处罚措施；反之，若提供不了，则被投诉方面临被强制删除链接的处罚，多次投诉甚至会被关闭店铺。
“刮码销售”是企业主体面临的老大难问题，不能一劳永逸解决。权利人可综合利用多渠道维权方式打击，以维护自身的合法权益。
【作者简介】
杨雪
北京超成（成都）律师事务所商标版权律师
中华商标协会商标人才库一级代理人才
自2016年从事知识产权行业至今，业务主要领域包括商标、版权、不正当竞争、公司日常法律服务等。在商标确权、维权、版权维权诉讼等方面具有丰富的实践经验。从业至今，为海底捞、阿里巴巴、华为、五粮液、剑南春、洋河、泸州老窖、郎酒、文君、椰岛、百雀羚、喜临门、郫县豆瓣、海信、星宇、欧时力、FIVE PLUS、MISS SIXTY等大型企业和知名品牌提供知识产权在内的法律服务，具备丰富的执业经验和扎实的专业知识。
