自2023年以来，国家知识产局在商标审查过程中以误认条款驳回商标申请的情况日益增多。其中有一种情形对既有注册商标的使用产生的影响较大。即曾经被核准注册的商标（本文简称“原注册商标”），再次以相同或基本相同（仅改变原商标字体）的标样（本文简称“新申请商标”）进行申请后，被国家知识产权局以《商标法》第十条第一款第（七）项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”这一条款给予以驳回。且即便该类商标进行复审，其成功的案例也少之有少。这就给原注册商标使用人在使用商标的过程中产生了一个困惑，即新申请商标因为误认条款被驳回了，那之前核准注册的原注册商标还能否继续使用？
我们知道，违反《商标法》第十条规定情形的商标，不但禁止注册，而且禁止使用。如果出现上述情况，则意味原注册商标虽然有商标专用权，但却面临着无法使用的困境。特别是在原注册商标使用人基于对行政机关审查的信任，已经对原注册商标进行大规模使用的情况下，新申请商标的驳回，则使得他们不得不担忧在市场上销售的标有原注册商标的商品是否会有被市场监督管理部门进行查处的风险。
基于以上现状，笔者认为，虽然误认条款的严格适用有利于商标注册秩序的良性发展，但是在执行这一大政策的前提下，对既有商标使用人正当利益的保护同样也是不能够予以忽视的。因此，要解决这一问题，我们只能从商标审查过程中探索两种利益兼顾的方法。
从目前我国商标保护的新趋势中我们不难看出，国家越来越重视商标权利人对已注册商标的实际使用。基于这一大的出发点，笔者认为，对于这类含有误认嫌疑的商标，如果其进行二次申请，审查机关可以根据以下不同的情形考虑是否能够对该类商标再次予以核准。
情形一：再次申请明显属于误认情形的已注册或者与已注册商标基本相同的商标
虽然这类商标曾被核准的可能性较小，但即便其之前已经核准，现实中也在使用，对于这类商标，笔者认为，仍然应该坚决的予以驳回。同时，审查部门应当主动的对该类已注册商标宣告无效，从根源上制止该类商标的使用。
情形二：申请商标可能会产生误认，且有标样相同或基本相同的在先商标被核准注册
关于这种情形，笔者认为，如果在先相同或基本相同的商标没有进行过使用，那么对该类商标也应当予以坚决的驳回。但相反，如果该类商标一直在持续使用，针对这类商标，审查机关可以在驳回复审程序中，就复审申请人提交的使用证据进行综合评判，如果认为使用证据充分，且没有明显证据证明该商标实际使用产生过消费者误认的情形，那么原则上，审查机关是可以允许该类商标被再次核准注册的。特别是该类商标既是企业的核心商标，又是企业字号的显著组成部分，审查机关更不要对其轻易的进行驳回。
笔者之所以对上述两种情形有着截然不同的观点，是因为这两种情形对消费者利益的侵害程度是明显不同的。
上文情形一中所述的商标，这类商标根本上就不应该被核准注册，因为其在商标使用的过程中势必会导致消费者的误认，进而损害消费者的利益。例如：在白酒商品上注册使用“铁观音”商标。消费者购买该白酒的第一感觉就是这种白酒和“铁观音”茶有着千丝万缕的联系。但实际上，白酒这种商品，根据《白酒工业术语（GB/T15109-2 021）》的定义，是指以粮谷为原料,以大曲、小曲、获曲、酶制剂及酵母等为糖化发酵剂,经蒸煮、糖化、发酵、蒸馏、陈酿、勾调而成的蒸馏酒。其是不可能与茶这种商品建立任何联系的。那么“铁观音”商标在白酒上的注册使用很可能会导致基于对铁观音茶喜爱的消费者来购买该商品，他们或许会认为该白酒要么有铁观音茶的风味，要么原料中含有铁观音茶的成分。但是根据白酒的定义，只要含有上述两种误认情形的酒类商品，就不能称之为白酒，因此，消费者购买的商品只要是白酒，就不可能具有“铁观音”茶的风味或原料中含有铁观音茶的成分，这就意味该类消费者实际购买到的商品根本无法满足他们的消费期待，这无疑是欺骗消费者的行为。
而上文情形二中所述的商标，这类商标一般对产品的质量或者成分仅有良性暗示的含义，但在实际使用的过程中并不会直接导致消费者产生误认。例如：“精致”商标使用在计算机储存装置上，消费者在看到这个商标时，第一时间想到的是该商品是由精巧细致的工艺制作而成，但工艺精巧并不必然导致产品的质量就一定上佳。因此，该商标仅对商品的质量有良性的暗示，消费者也不会因为看到这个商标就一定认为其标注的产品质量上乘。且如果该商标已经在市场上使用多年，也没有消费者实际产生过误认，在这种情形下，该商标的继续存续是不会损害消费者的利益的。此外，如果该商标还是申请人字号的显著部分，那么则意味着该商标文字在消费者群体中出现时间会更早，影响会更广，更换标识对原注册商标申请人产生的损失也会更大。基于对既有市场的保护，同时，也基于对该类商标本身具有可注册性的考量，笔者认为，该类商标的二次申请是可以被再次核准的。
综上所述，笔者认为，对于已注册商标的二次申请，审查机关如果要以《商标法》第十条第一款第（七）项为由进行驳回，则理应对该商标造成误认的可能性进行综合的判断，如果认为该商标必然会导致误认的结果，则不但要对新的注册申请进行驳回，同时也要对已核准的原注册商标予以无效宣告，这就可以杜绝原注册商标权利人以具有在先核准注册商标为由继续使用必然会导致误认结果的商标。但如果该商标仅有造成误认的可能，且一直持续使用，在使用过程中也未出现消费者误认的情况，那么对该类商标的审查，应重点考虑对申请人既有市场的保护。当然，无论是本文中情形一还是情形二中所述的商标，如果其皆未进行使用，这就使其缺乏应当继续进行商标保护的正当性，因此，为了防范于未然，这类商标的二次申请也应予以驳回，同时，对其在先的原注册商标也应予以无效宣告。
笔者认为，误认条款的严格适用势必会成为今后商标审查的基本态势，因此，在商标审查过程中平衡好国家政策导向与既有市场利益之间的关系，才能更好地促进商标注册秩序的良性发展。
【作者简介】
鲁飞
超凡商标专业经理
中华商标协会商标人才库一级代理人才
北京超凡知识产权研究院兼职研究员
浙江大学法学学士，具有10年以上知识产权代理经验，专注领域为商标/版权诉讼及非诉业务，具有丰富的品牌运营策划、商标战略规划等项目的咨询指导经验。
