来源 | 知识产权家
作者 | 张大皓 成都超凡明远知识产权代理有限公司
人类胚胎干细胞技术的可专利性
人类胚胎干细胞技术是一项具有巨大潜力的生物医学研究领域，可以为医学领域的疾病治疗和组织再生提供新的可能性。然而，在过去，由于伦理和道德等方面的考虑，人类胚胎的使用和相关研究受到了限制。为了平衡科学研究的需要和伦理道德的考量，各国制定了相关的法律和规定，其中包括对人类胚胎干细胞技术的专利保护范围进行限制。对于人类胚胎干细胞相关专利的限制主要集中于几个方面：人类胚胎的概念；干细胞的获得方式；干细胞的应用方式[1]。
一方面，一些国家可能更加开放并支持对人类胚胎干细胞技术的专利保护，以鼓励科学研究和创新。这些国家可能制定了相应的法律框架，明确规定了专利保护的范围和条件，以便研究人员和企业能够获得经济激励并推动技术的进步。但是过于开放会导致伦理道德方面的问题并且可能导致人类胚胎的商业化和滥用。另一方面，过于严格地限制人类胚胎干细胞技术相关的专利会打击人类胚胎干细胞技术研发主体的积极性。严格的审查尺度会导致科研成果无法转化为知识产权，无法获得相应的经济回报，抑制该领域技术的创新。
与美国、欧洲和日本等国相比，我国对于人类胚胎干细胞的专利的限制和审查相对更加苛刻，不利于人类胚胎干细胞技术的发展，使得原本就落后于美日等国的局面雪上加霜[1]。
针对人类胚胎干细胞技术的审查指南的修改
在此背景下，为适应新技术快速发展的需要，国家知识产权局决定对《专利审查指南》涉及人类胚胎干细胞的相关内容作出修改，并于2019年11月1日起施行[2]。在《专利审查指南》第二部分第一章第3.1.2节第2段之后新增一段，内容如下：“但是，如果发明创造是利用未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取干细胞的，则不能以“违反社会公德”为理由拒绝授予专利权”。
该修改在人类胚胎干细胞的获得方式方面允许通过一种不违反社会道德伦理的手段获得的人胚胎干细胞的技术方案，即允许通过以下手段获得的人胚胎干细胞的技术方案：利用未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取干细胞。
此外，该修改也与科技部和卫生部的相关规定一致，即2003年12月24日由科技部和卫生部颁布的《人类胚胎干细胞研究伦理指导原则》第六条第一款规定，“进行人类胚胎干细胞研究，必须遵守以下行为规范：（一）利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天”。
该修改实现了对于部分胚胎干细胞研究相关发明给予适当专利保护的目的，解决了目前“一刀切”的局面，符合我国产业科研政策的规定，也符合相关伦理道德的要求[3]。
关于人胚胎干细胞技术的审查意见以及答复策略
当申请文件涉及人胚胎干细胞且没有就胚胎干细胞的来源做出具体说明或限定的情况下，通常会收到保护主题因涉及人胚胎干细胞的使用而不具有适格性的审查意见。审查意见中通常会指出人胚胎干细胞的使用覆盖了所有来源的人胚胎干细胞的情况，可能涉及人胚胎的工业或商业目的的应用，违背了社会公德，因此属于专利法第五条的不能授予专利权的申请。
针对该审查意见，如果本申请确实并不依赖于从已经发育的胚胎来提取干细胞的技术方案，笔者认为主要以下几种答复方式。
(1) 根据专利指南直接式限定。这种方式是直接根据修订后的审查指南的规定进行限定，即限定所述干细胞是未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取的干细胞。
(2) 根据专利指南排除式限定。这种方式是限定所述人胚胎干细胞不是经过体内发育的人类胚胎分离或者获取的人胚胎干细胞并且不是未经过体内发育的受精超过14天的人类胚胎分离或者获取的干细胞。
(3) 已建立的人胚胎干细胞系的限定。这种方式是限定所述干细胞是已建立的人胚胎干细胞系。
关于方式(1)，由于专利指南中有明确规定，因此在本申请确实没有利用发育后的胚胎获得干细胞的前提下，该修改可以被审查员所接受并克服该审查意见。但是，该限定可能会对该专利申请具有不确定的限制。从字面上直接理解的话，如果采用了“所述干细胞是未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取干细胞的”，在侵权判定的时候，该专利的范围可能会被限定在需要准备未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎，然后再从其中获得干细胞。那么，从这个直接解释的角度来看如果侵权人不制备未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎，而是购买了已建立的人胚胎干细胞系作为材料，是不是就成功绕过了本专利的范围呢？
对于该限定方式，笔者认为在确定保护范围时，应当对“所述干细胞是未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取干细胞的”进行更广泛的解释，即该范围包括已建立的人胚胎干细胞系。可以理解为已建立的人胚胎干细胞系的最原始的第一代细胞必然也是从人类胚胎中获得的。在其也遵循了“未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎”的原则的情况下，应当认为已建立的人胚胎干细胞系也属于“所述干细胞是未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取干细胞的”的范围内。
关于方式(2)，该限定的好处在于明确地限定了一个比较大的保护范围，其既包括了未发育的受精14天以内的人类胚胎获得的干细胞，也明确地包括了不直接利用人胚胎干细胞的可能的方式，例如已建立的人胚胎干细胞系。但是，由于该限定并不是直接按照专利审查指南的规定进行的限定，因此很有可能审查员会不接受这样的限定。
笔者认为这样的限定应当被接受。修改后的审查指南规定的宗旨在于明确怎样利用人类胚胎是不违反社会公德的，是不涉及胚胎的工业或商业目的的应用。人类胚胎获得干细胞相关的技术方案的范围由“所述干细胞是未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取的干细胞”、“所述干细胞是经过体内发育的人类胚胎分离或者获取的干细胞”以及“所述干细胞是未经过体内发育的受精超过14天的人类胚胎分离或者获取的干细胞”组成。用人类胚胎获得干细胞相关的技术方案仅包括上述三种情况。根据修改后的规定可以看出，对于在人类胚胎获得干细胞相关的技术方案中，“所述干细胞是经过体内发育的人类胚胎分离或者获取的干细胞”以及“所述干细胞是未经过体内发育的受精超过14天的人类胚胎分离或者获取的干细胞”是违反社会公德的情况。
那么排除了这两种违反公德情况的其他情况都应当被认为是不违反专利法第5条。具体地，排除了违反公德的范围的具体表述为“所述人胚胎干细胞不是经过体内发育的人类胚胎分离或者获取的人胚胎干细胞并且不是未经过体内发育的受精超过14天的人类胚胎分离或者获取的干细胞”，其可以解释为涵盖“所述干细胞是未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取的干细胞”的范围以及其它不利用人类胚胎的范围，例如利用可商购的已构建的细胞株。而这两种范围均不是审查指南认为是违反社会公德的情况，因此不属于专利法第5条规定的不予授权的范围内。
关于方式(3)，限定为“已建立的人胚胎干细胞系”可以克服专利法第5条规定。但是其限定的范围有限，而且会损失“所述干细胞是未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取的干细胞”的范围。而且如果原始申请文件没有对“已建立的人胚胎干细胞系”的表述进行记载的话，该限定也有可能会认为是修改超范围。与“所述干细胞是未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取的干细胞”不同，审查指南中并没有对“已建立的人胚胎干细胞系”进行具体的规定和描述，因此在没有文字记载的情况下后者有一定风险被认为是修改超范围。
事实上，在2019年专利审查指南修改之前，虽然审查指南中没有明确规定，但是专利审查特别是复审阶段已经认可了利用可无限增殖可商购的细胞系，即“已建立的人胚胎干细胞系”，作为实验材料的专利申请不违反专利法第5条。例如，2012年6月6日复审委作出的第42698号复审请求审查决定。该决定涉及名称为“衍生自人胚胎干细胞的用于脊髓损伤的再髓鞘化和治疗的少突胶质细胞”的第03816184.2号发明专利申请，申请日为2003年7月11日。该申请权利要求和说明书涉及“已建立的未分化pPS细胞系”。虽然驳回决定认为该申请违反专利法第5条，但是复审程序中合议组认为根据该权利要求的限定以及实施例中仅采用了人类胚胎干细胞H1和H7细胞系的记载，可见本发明所使用的细胞系是已经建立的成熟且已经商品化的细胞系。认定该申请不属于专利法第五条第一款规定的不授予专利权的范围。特别地，该案中合议组认为：对原材料的获得方式不宜无限溯源。本申请使用的起始材料是人胚胎干细胞系H1和H7，属于已建立的人胚胎干细胞系，它可以在体外无限增殖，现有技术中存在途径获得该类成熟稳定的细胞系，不宜追究世界上获得首例该细胞系的方式，这样既能限制人胚胎滥用，又将允许利用的人胚胎干细胞系限于成熟且已商品化的品系，客观上既不过度限制科技发展，又不鼓励培育新的人胚胎干细胞系，符合当今中国的伦理道德标准[4]。
具体案例
笔者处理的一个发明申请涉及干细胞分化的技术方案，在其权利要求中涉及干细胞为人胚胎干细胞的限定。并且该发明申请的实施例中仅采用了人胚胎干细胞H1，一种可商购的细胞株。该案的审查过程中，审查员在通知书中指出了该专利申请中违反专利法第5条的审查意见。
审查员在审查意见中指出权利要求中限定所述干细胞包括人胚胎干细胞，该范围包括了从未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎中分离或者获取的人胚胎干细胞和直接通过破坏人胚胎组织的方式所获得的人胚胎干细胞，不符合专利法第5条的规定。
可以看出审查员也为申请人答复该审查意见指出了方向，即审查员在通知书中明确了新修改的专利审查指南中的相关规定允许从未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎中分离或者获取的人胚胎干细胞。换句话说，朝着这个方向去修改权利要求书，则会克服该审查意见。
但是，代理人在分析本申请之后，注意到本申请的实施例中并没有记载是利用了未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎中分离干细胞；如前文所述，该申请的实施例中使用的是可商购的H1细胞系。这也是本技术领域中大部分专利申请的实施例通常采用的材料，很少有专利申请的实施例是先制备未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎，在描述从中分离干细胞的步骤。
因此，在说明书中没有关于排除式限定以及已构建的细胞系的预先铺垫的情况下并且并不确定“从未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎中分离或者获取的人胚胎干细胞”是否涵盖了已经构建的细胞系的情况下，申请人只能采用一种折中的方式进行了处理。
申请人在权利要求和说明书中限定了“所述干细胞是未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取的干细胞”；并且在意见陈述中对该限定进行了解释“申请人认为可以商购的可以无限增殖的稳定干细胞株，例如H1(实施例中所使用的细胞)，追根溯源也属于未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取的干细胞。可以确定，未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取的干细胞的范围涵盖了可以商购的可以无限增殖的稳定干细胞株，例如H1细胞株”。希望采用这样的解释将权利要求的保护范围既涵盖“未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取的干细胞”，又涵盖已构建的人胚胎干细胞系。
建议和总结
总之，针对人类胚胎干细胞技术的专利审查指南的修改激励该领域发明人对于人类胚胎干细胞技术研发的积极性，极大地推动了该技术领域的技术进步，也符合相关伦理道德的要求。
但是，人类胚胎干细胞技术相关的专利申请的实施例通常采用可以商购的已构建的细胞细胞系(发明人很少会制备未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎)，但是审查指南明确地规定的对于人胚胎干细胞不违反专利法第5条的表述是“利用未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取的干细胞”。因此，明确二者的关系十分重要。建议审查指南能够对“但是，如果发明创造是利用未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取干细胞的，则不能以“违反社会公德”为理由拒绝授予专利权”进行明确的更广义解释，明确该表述涵盖了已建立的细胞系的范围。
另外，也建议专利申请的撰写人在撰写与人类胚胎干细胞技术相关的专利申请时，尽可能多的对人类胚胎干细胞的来源进行广泛的描述和解释。例如，可以记载所述人类胚胎干细胞包括已构建的人胚胎干细胞株，例如所述人类胚胎干细胞可以是可商购的已构建的人胚胎干细胞株、所述人类胚胎干细胞可以是可无限增殖的可商购人胚胎干细胞株等表述；以及所述人胚胎干细胞包括利用未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取的干细胞或由其组成；以及所述人胚胎干细胞不是经过体内发育的人类胚胎分离或者获取的人胚胎干细胞并且不是未经过体内发育的受精超过14天的人类胚胎分离或者获取的干细胞。由此为在针对关于违反专利法第5条的规定答复中进行铺垫，以便在权利要求中限定与其发明贡献相当的最大范围。
参考文献：
[1] 刘媛.欧美人类胚胎干细胞技术的专利适格性研究及其启示.知识产权,2017(4):84-90.
[2] 国家知识产权局关于《专利审查指南》修改的公告（第328号）(cnipa.gov.cn)
[3] 2019年《专利审查指南》修改解读(cnipa.gov.cn)
[4] 复审无效决定评析：涉及胚胎干细胞的发明是否违反专利法第五条(cnipa.gov.cn)
作者简介
张大皓
超凡明远涉外专利代理师/生物工程学士/生物化工硕士
主要负责涉外各类专利代理业务，包括新申请高质量撰写、审查意见处理、驳回复审处理、无效宣告、侵权分析，积累了丰富的涉外专利申请相关经验。主要擅长的技术领域有医药、生物、化学，化工、材料等方面。
