承接如何把握发明与实用新型创造性的评判标准（上），上篇阐述了评价发明专利创造性的标准，本篇将对评价实用新型专利创造性的标准进行阐述。
评价实用新型专利创造性的标准
实用新型专利是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，授予实用新型专利不需经过实质审查，手续比较简便，费用较低，因此，关于日用品、机械、电器等方面的有形产品的小发明，比较适用于申请实用新型专利。
实用新型专利创造性的评价标准问题，一直是审查实践中的难点，也是各方意见争论的焦点。其难点在于实用新型与发明两种专利在创造性高度上是否存在差别，即在评价实用新型专利的创造性时，是否可以结合两项以上的现有技术，其原因主要在于对中国专利法第二十二条第三款中的“突出的实质性特点”与“实质性特点”、“显著的进步”与“进步”之间的差异，一直没有能够给予足够明确地阐明。在现行审查指南中对实用新型专利创造性的审查标准进行了具体规定：“对于现有技术的领域，实用新型专利一般着重于考虑所属的技术领域，可以引用一项或者两项现有技术评价其创造性”，例外情况是现有技术中已经给出了明确的启示，例如现有技术中已有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，或者是对现有技术通过“简单的叠加”而成的实用新型专利，才可以考虑其相近或者相关的技术领域，根据情况引用多项现有技术评价其创造性。对于审查指南中所述的“简单的叠加”应当理解为多个相互之间无关联的技术特征的拼凑，拼凑后的各技术特征之间无相互作用、彼此不支持、且没有相互配合或影响的情况。这种情况在保护客体是产品的实用新型专利中是较常见的。例如将公知的多个部件统统加装到一个壳体上，使各个部件发挥自己本身的功能或作用，所述加装并不产生如同系统集成所产生的协同作业，也并没产生新的功能和作用。又比如将相互无关联的多个部件进行简单的连接，声称连接后的多个部件在使用时取得了比之前单个使用更方便的技术效果，以强调所述实用新型专利相对于现有技术具备创造性。然而,对于上述两种情况，由于这种拼凑后带来的所谓“新产品”的各部件间并没有发生任何功能上的联系，也没有发生相互作用或配合，所以这种拼凑对于本领域技术人员来说是很简单的，是本领域技术人员完全可以很轻易就想到的，其所谓“更方便”的技术效果也是本领域技术人员众所周知的，而且这种“便利”只是将多个部件集中起来带来的便利，并不是真正意义上技术性进步带来的便利，因此对于这种“拼凑”或“简单的叠加”获得的技术方案，应当认为不具有实质性特点和进步，即不具备创造性。
审查指南链接
《专利审查指南》第四部分复审与无效请求的审查中第六章无效宣告程序中实用新型专利审查的若干规定的第4节实用新型专利创造性的审查：
在实用新型专利创造性的审查中，应当考虑其技术方案中的所有技术特征，包括材料特征和方法特征。
实用新型专利创造性审查的有关内容，包括创造性的概念、创造性的审查原则、审查基准以及不同类型发明的创造性判断等内容，参照本指南第二部分第四章的规定。
但是，根据专利法第二十二条第三款的规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。因此，实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。
两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在区别，这种区别体现在下述两个方面。
(1)现有技术的领域
对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。
对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。
(2)现有技术的数量
对于发明专利而言，可以引用一项、两项或者多项现有技术评价其创造性。
对于实用新型专利而言，一般情况下可以引用一项或者两项现有技术评价其创造性，对于由现有技术通过“简单的叠加” 而成的实用新型专利，可以根据情况引用多项现有技术评价其创造性。
【案情简介】
“变频调速型改进液力耦合器电动给水泵”用新型专利权无效宣告请求案
请求人北京合康亿盛变频科技股份有限公司就专利权人广州智光节能有限公司、沈阳水泵泵产品销售有限公司的第201320342548.5号实用新型专利权提出无效宣告请求，专利复审委员会经审理后作出第27267号无效决定，认定权利要求1-6不具备创造性，宣告涉案专利权全部无效。
合议组认为，涉案专利公开的技术方案将电动给水泵中采用的液力耦合器替换为齿形联轴器。证据 2 公开的技术方案则公开了一种采用液力耦合器的电动给水泵。专利权人智光节能公司与沈阳水泵公司认为证据 2 中记载的“无需将液力耦合器更换成增速齿轮箱”给出了相反的教导，并且提供了公知常识类反证用于说明现有技术中普遍采用液力耦合器用于电动给水泵领域，因而，所属领域技术人员基于证据 2 和所属领域公知常识，不能显而易见地得到涉案专利权利要求 1 要求保护的技术方案。然而，证据 2 中将液力耦合器改造为定速输出，其改造方式是基于尽量缩小改造范围等目的，并不表明排除了其他可能的改造方式，并且反证中公开的技术内容都是通过液力耦合器获得调速的功能，在定速输出的情况下，反证并不能说明在电动给水泵领域通常采用液力耦合器来获得定速输出。“公知常识与相关技术手段在技术方案中的作用密切相关，而且公知常识随着现有技术的发展而变化。该案专利权人主张的采用液力耦合器是所属领域的公知常识，是基于早些时候电动给水泵领域普遍采用液力耦合器进行无级变速的现有技术状况，但是随着现有技术的发展，电动给水泵领域已经广泛采用变频器进行无级变速，此时液力耦合器只是起到联轴器作用。”该案合议组成员表示，基于现有技术的上述发展，所属领域技术人员应知，对于仅仅起到定速输出的联轴器功能的液力耦合器来说，完全可以由其他常用的联轴器替代。最终，合议组认定，在证据 2 的基础上结合公知常识而得到权利要求 1 的技术方案，对于所属领域技术人员而言是显而易见的；同时，也不存在技术偏见或相反的技术启示影响或否定所属领域技术人员基于现有技术和技术常识的合理预期。因此，涉案专利权利要求 1 要求保护的技术方案不具有实质性特点和进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。在此基础上，涉案专利权利要求 2-6 也不具备创造性。
决定要旨
公知常识的认定，应当基于本领域技术人员的知识和能力，进行三个层次的分析和判断。首先，被认定为公知常识的技术手段本身是否是本领域技术人员广泛知晓的；第二，被认定为公知常识的技术手段用于解决特定的技术问题或所能起到的特定作用是否是本领域技术人员广泛知晓的或普遍采用的，该特定的技术问题或作用通常是与该技术手段在发明中实际所要解决的技术问题相同或相应的；第三，公知常识的引入对于本领域技术人员来说是否是显而易见的。只有满足以上三个条件的技术手段才可以被认定为公知常识。
对现有技术中技术信息的理解，判断其是否构成相反的技术教导，应当基于其技术方案的整体环境进行理解，不能脱离该技术方案而对技术方案中的某一技术特征或技术手段进行单独考量。现有技术对已有技术进行改进时，出于某一方面优势考虑而选择所属领域中一种常规的技术手段，并不必然意味着排除采用所属领域在其他方面具有优势的另一公知技术手段，从而构成相反的技术教导。
律师解读
本案请求人提交了多份教科书、技术手册等公知常识性证据，认为将液力耦合器的液力系统替换为齿形联轴器，仅需在相应位置进行简单的替换，并不会影响其他相邻部件之间的配合关系，证明这种替换改造相对于本领域技术人员来说并不存在技术障碍。并且本领域技术人员不会排除选择齿形联轴器这种改造方式实现定速输出功能的可能性，主张本专利相对于证据 2 的区别技术特征属于本领域的公知常识，且未给出与本专利的构思相反的教导的理由获得了专利复审委的对于本专利无效宣告的支持。
根据《专利审查指南》的规定，如果具体的技术手段在教科书或者工具书等公知常识性证据中有记载，那么其在本技术领域中就可以被认为是广泛知晓的。但对于如何判断区别特征是否属于公知常识，审查指南并没有明确的说明。笔者认为对于某些发展迅速的新兴技术领域，某些技术手段可能已为本领域技术人员广泛知晓或普遍接受，但由于该领域技术更新较快往往而未集结成册，通常仅被记载于某科技文献或者专利文献中，但如果请求人有充分的证据或理由说明这些技术手段已被广泛知晓，应该认定该技术手段属于公知常识的范畴。此外，还包括某些众所周知的事实，日常生活中的技术常识，本领域或通用技术领域解决某技术问题的惯用手段等，虽然没被明确记载，本领域技术人员根据其掌握的知识就可以获知该区别特征，能起到特定的作用或解决特定的技术问题，所获得的这些知识是对本领域普通技术知识的补充和完善，也应当属于本领域技术人员广泛知晓的范围。在认定区别特征本身及其用于解决特定的技术问题均为本领域广泛知晓的知识之后，还需考虑将该公知常识引入到最接近现有技术中是否存在技术障碍。如果这种引入对最接近现有技术的技术方案的影响导致需要本领域技术人员做出超出其知识和能力范围的改造，那么这种引入对于本领域技术人员来说是存在技术障碍的。
另外，现有技术是否存在反向教导作用，是判断要保护专利技术是否具有“非显而易见性”的关键步骤，该步骤首先应该满足“现有技术已经明示其不能解决本专利与最接近现有技术所实际要解决的技术问题”，也就是不能解决实际要解决的技术问题在现有技术中应当被明示，该“明示”既包括在现有技术中有明确记载的内容，也包括根据记载可以直接推导出的内容。其次，现有技术应该给出了与本专利实际解决的技术问题相反的指引，按照该指引，本领域技术人员无法获得本专利的技术方案。最后，现有技术“不能解决实际要解决的技术问题”使得本领域技术人员意识到现有技术之间的结合将是徒劳无益的，从而缺乏将现有技术相结合的动机。综上，才可得出要保护的发明具有创造性的结论。
评判发明专利与实用新型专利创造性的区别
经过上下两篇分别对发明和实用新型的创造性审查标准进行了阐述，现总结区别如下：
1、法律规定方面的区别
中国专利法第二十二条中明确规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。并且进一步指出，中国专利法中所称的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
从上述专利法对于发明和实用新型创造性规定的相关条文中可以看出：实用新型专利与发明专利的创造性标准是存在差别的，实用新型专利的创造性不需要“突出的”、“显著的”，即对实用新型专利的创造性高度的要求低于对发明专利的创造性高度的要求。即在实施创造性判断时，对一项发明专利是否具有专利法所称创造性的掌握尺度，应该比一项实用新型专利是否具有创造性掌握的更严格一些。
2、现有技术领域的区别
审查指南第二部分第二章第2.2.2节指出，技术领域，应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者应用的具体技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身。实践中，通常会以专利的IPC分类号作为辅助判断方式。但由于IPC分类有相当大的主观性和不一致性，所以，仅具有参考意义。
对于发明而言，不仅要考虑该发明所属的技术领域，还要考虑其类似、相近或相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域，比如对“转用发明”创造性的评判。《专利审查指南》第二部分实质审查第四章创造性中的第4.4节明确规定，“转用发明”是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。在进行转用发明的创造性判断时通常需要考虑：转用的技术领域的远近、是否存在相应的技术启示、转用的难易程度、是否需要克服技术上的困难、转用所带来的技术效果等。如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的，并且未产生预料不到的技术效果，则这种转用发明不具备创造性。换言之，当技术领域较近的情况下，对于本领域技术人员而言，转用的技术启示较为明显，因而对于评判发明创造性成立的必要条件不再是具备一般的，而是预料不到的技术效果。
对于实用新型而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。如果现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。实践中，所谓“现有技术给出明确启示”的情形很难遇到，对此，可以不予考虑。所以，在实用新型创造性判断中，不但考虑所属技术领域，也可以考虑相近或者相关技术领域的现有技术。
综上，合理掌握“相近或者相关技术领域”是评价发明和实用新型专利创造性标准重要区别。其中，“实用新型所属技术领域”包括该实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域， 对于“相近或者相关技术领域”只要掌握到所属具体技术领域功能或用途相近或相关即可。而对于发明的创造性判断上就要严格很多，原因在于对发明专利最接近现有技术的选取并非在相同的技术领域，在发明创造性评判中，还需要从另一技术领域的现有技术作为创新改造的起点，进行类似“重塑发明”的评判。
3、现有技术的数量的区别
对于发明专利而言，需要站在本领域技术人员的角度准确理解最接近的现有技术，可以引用一篇、两篇甚至多篇现有技术评价其创造性；包括寻找背景技术和现有技术中所存在的缺陷，从而确定背景技术和现有技术是进行发明创造性判断的比较基准和重构发明的起点，然后再通过对要求保护的发明技术实质进行分析，客观比较二者在技术构思以及具体手段上的异同，新的技术方案针对现有技术的缺陷采取了哪些手段、实现了哪些技术效果，在此基础上综合判断该发明是否显而易见。
对于实用新型而言，一般情况下仅引用一篇或者两篇现有技术评价其创造性即可，对于由现有技术通过“拼凑”或“简单的叠加”获得的技术方案，应当认为不具有实质性特点和进步，即不具备创造性。但在实务中，由现有技术通过“简单的叠加”而成的技术毕竟少见，多数情况下，实用新型技术方案中的技术特征之间都会有具有一定的协同关系。因此，将“现有技术的数量”作为判断是否存在技术启示的标准之一，作用十分有限。总体来说，对实用新型专利创造性的基准要比发明创造性高度低，只有在无效请求人提出的对比文件超过两篇的，其技术特征相对于现有技术而言，属于功能组合叠加的，可以灵活掌握对“简单的叠加”的理解，宣告专利权无效。这里需要特别强调的是，无效请求人提出的公知常识性证据作为对比文件的，也要将其纳入“现有技术的数量”。
