导读
在专利申请、复审及无效宣告实务中，对于创造性的评判存在许多主观因素。首先，审查员对该专利所涉及技术领域中创造性评判标准的把握尺度不同，经常会影响到创造性的评判结果。其次，申请人及其代理人对创造性评判标准的认识不同，反应在专利文件中的表达程度不同，也会影响到审查员的评判结果。因此，专利创造性的判断标准在实务中是十分模糊和不确定的，导致特定的技术是否具有创造性，在申请、复审以及无效宣告过程都存在很大的争议。
笔者撰写本文将从国家知识产权局的公报案例入手，引用现行的《专利法》和《专利审查指南》的具体规定，结合笔者的实务经验，对评价发明专利创造性以及实用新型专利创造性的常见方法分别进行阐述，最后再总结阐述发明与实用新型的创造性方法的区别。
含义
根据专利法第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。其中创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”由此可见，创造性是发明和实用新型被授予专利权的必要条件之一，创造性的高低往往最能够体现专利的价值，但同样这也是申请人获得专利权最大的障碍。
法律依据
《中华人民共和国专利法》第二十二条授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
评价发明专利创造性的标准
发明专利分为产品发明和方法发明两大类，主要是针对产品、方法的改进所提出的新技术方案。产品发明包括对机器、仪器设备等用具的新技术方案，方法发明包括制造方法、生产工艺、操作流程以及配方的新技术方案。判断该新技术方案在本领域范围内是否显而易见是判断该发明是否具备创造性的决定性因素，现行《专利审查指南》给出了判断发明相对于现有技术是否显而易见的三个步骤，即通常所说的“三步法”：第一步确定最接近的现有技术是什么；第二步确认该发明的区别特征和该发明实际解决的技术问题是什么；第三步判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
这其中，第一步实际上是要确定一个评判的基准，需要站在本领域技术人员的角度对最接近现有技术的公开内容进行客观、准确的理解，把握其公开内容的技术实质；第二步则是需要准确理解所要求保护的新技术方案，确定要求保护的新技术方案相对于第一步确定的基准是否存在差异；第三步则是本领域的技术人员在前两步的基础上是否有动机结合其他现有技术手段显而易见地获得该新技术方案。
运用“三步法”进行创造性判断的关键在于：站在本领域技术人员的角度准确理解最接近的现有技术，包括背景技术和现有技术中所存在的缺陷。这是进行创造性判断的比较基准和重构发明的起点，然后再通过对要求保护的发明技术实质进行分析，客观比较二者在技术构思以及具体手段上的异同，新的技术方案针对现有技术的缺陷采取了哪些手段、实现了哪些技术效果，在此基础上综合判断发明是否显而易见。
审查指南链接
《专利审查指南》第二部分实质审查第四章创造性第2.4节所属技术领域的技术人员规定：
发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。
设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。
《专利审查指南》第二部分实质审查第四章第3.1节审查原则规定：
根据专利法第二十二条第三款的规定，审查发明是否具备创造性，应当审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当审查发明是否具有显著的进步。
在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。
与新颖性“单独对比” 的审查原则(参见本部分第三章第3.1节) 不同，审查创造性时，将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价。
如果一项独立权利要求具备创造性，则不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。
《专利审查指南》第二部分实质审查第四章第3.2.1.1节判断方法规定：
判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行。
（1）确定最接近的现有技术
最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。
应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。
（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题
在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。然后根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。从这个意义上说，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。
审查过程中，由于审查员所认定的最接近的现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的现有技术，因此，基于最接近的现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题，可能不同于说明书中所描述的技术问题；在这种情况下，应当根据审查员所认定的最接近的现有技术重新确定发明实际解决的技术问题。
重新确定的技术问题可能要依据每项发明的具体情况而定。作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果。
（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见
在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题) 的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。
下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：
(i)所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。
(ii)所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
(iii)所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
案情简介
“一种背光模组及液晶显示器件”发明专利申请复审请求案
本案涉及请求人京东方科技集团股份有限公司、北京京东方显示技术有限公司（下称京东方公司）就国家知识产权局专利局针对第201410676241.8号发明专利申请所作的驳回决定提出的复审请求。涉案专利申请涉及京东方公司的背光模组及相关液晶显示器件技术，专利复审委员会经审理后作出第131807号复审决定，撤销上述驳回决定。
复审请求人京东方公司是知名的物联网技术、产品与服务提供商，本案涉及的背光模组及相关液晶显示器件技术是京东方的核心事业，产品广泛应用于手机、平板电脑、笔记本电脑、显示器、电视、车载、可穿戴设备等领域。经查，其在国内申请的专利申请总量达2.87余万件，而其中仅涉及背光模组主题的国内专利申请就高达1814件。
涉案发明专利申请日为 2014 年 11 月 21 日，公开日为 2015 年 2 月18 日，经实质审查，国家知识产权局相关审查部门于 2017 年 2 月 16 日作出驳回决定，驳回了该申请，其理由是，权利要求 1 至 8 不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
驳回决定认为，权利要求 1 与对比文件 1 的区别在于，其包括驱动所述发光器件发光的驱动电路，第一面板和第二面板之间为密封胶框。基于上述区别，本发明实际解决的技术问题是：如何根据需要合理地设计背光模组。对于上述区别，为了能够使得发光器件发光而设置驱动发光器件的驱动电路、在第一面板和第二面板之间设置密封胶框是本领域技术人员容易想到的，其效果可以预期。因此权利要求 1 不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。同时，从属权利要求 2 至 5 的附加技术特征也是本领域技术人员容易想到的，其效果可以预期。因此，权利要求 2 至 5 也不具备创造性，另外独立权利要求 6 的液晶显示器件包括权利要求 1-5 任一项所述的背光模组，而将背光模组用于液晶显示器件是本领域技术人员容易想到的，液晶显示器件包括有液晶显示面板也是本领域的公知常识，因此，在其包括的权利要求 1 至 5 均不具备创造性的情况下，独立权利要求 6 也不具备创造性。从属于权利要求 6 的权利要求 7 至 8 的附加技术特征也是本领域技术人员容易想到的，其效果可以预期。因此，权利要求 7 至 8 也不具备创造性。
但京东方公司坚持认为，对比文件 1 中碳纳米管层与荧光层构成发光层而实现背光装置发光，对比文件 1 与本申请的权利要求 1 的背光装置是两个完全不同的结构。此外，对比文件 1 是通过碳纳米管发射器发射电子并与荧光层相碰撞使得荧光层中的荧光材料被激发并发出可见光，该申请是利用发光器件阵列的光子轰击荧光粉层而使荧光粉层发光。这样，两者荧光层发光的原理以及荧光层所起的作用也不同。因此，该申请的权利要求 1 至 8 具备创造性。
随后，专利复审委员会成立合议组对该案进行审理，合议组经审查后认为，对比文件 1 未公开涉案专利申请权利要求 1 的“荧光粉层涂覆在第二基板上 ，第一基板上设置的是发光器件阵列，驱动电路是驱动发光器件发光，与荧光粉层间隔设置的是发光器件阵列，荧光粉层是和发光器件阵列位于第一基板、第二基板与密封胶框构成的中空腔内且间隔设置”，虽然两者都具有上下基板及荧光层，但对比文件 1 的荧光层是实现对比文件 1 的背光装置发光的不可缺少的组成部分，而涉案专利申请荧光粉层的作用只是通过与能够发光的元件即发光器件配合改进发光效果，属于改善背光装置已有发光器件出射光的部件。对比文件 1 的荧光层与涉案专利申请的荧光粉层实质作用完全不同，不属于与涉案专利申请的发明构思相同。
此外，目前尚无证据表明区别技术特征为本领域的常用技术手段，也不存在任何启示可以使本领域技术人员在现有对比文件 1 的基础上通过合乎逻辑的分析、推理或结合本领域常用技术手段等公知常识得到涉案申请的权利要求 1。因此，合议组认为，独立权利要求1 要求保护的技术方案在对比文件 1 的基础上结合本领域的常用技术手段不是显而易见的，具有突出的实质性特点和显著的进步，具备专利法规定的创造性。在此基础上，直接或间接引用权利要求 1 的从属权利要求 2 至 5 也具备创造性。同时，包括权利要求 1 至 5 任一项的独立权利要求 6 所要求保护的液晶显示器件及引用权利要求 6 的从属权利要求 7 至 8 也具备创造性。由此，涉案专利申请权利要求 1 至 8 在对比文件 1 的基础上结合本领域的常用技术手段具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定，撤销驳回决定。
决定要旨
本案体现了在创造性判断中，站位本领域技术人员，准确地理解权利要求请求保护的技术方案和最接近现有技术公开的技术方案，查清事实，正确地认定两者技术内容的技术实质，客观准确地认定区别特征，是进行创造性判断的基础。最接近现有技术作为发明的起点，应全面系统地分析本领域技术人员是否有动机以此为起点结合其他现有技术的技术手段获得发明的技术方案。
律师解读
该案对如何准确理解发明和现有技术的技术方案，如何正确认定二者的区别技术特征，以最接近现有技术为起点进行创造性判断提供了审查思路，专利复审委员会作出的复审决定反应了对发明创造性的准确理解。在该案复审的前置审查程序中，相关审查部门维持原驳回决定，京东方公司提出复审请求，也未修改申请文件。这说明发明人和专利审查部门之间对所申请技术方案是否具有创造性存在较大的认识分歧。在这种情况下，站在本领域技术人员的角度来理解发明构思，公允地评价技术方案的创造性就非常重要。发明的起点是对最接近现有技术的技术方案与其他现有技术结合而得到，需要分析本领域技术人员是否有动机需要以此为起点去结合其他现有技术文件公开的技术手段来获得请求保护的技术方案。
结合该案的情况，如果请求保护的技术方案与最接近现有技术公开的技术方案相比较，后者与前者之间存在区别技术特征，并且没有证据证明该区别技术特征是本领域常用的技术手段，也不存在任何启示可以使本领域技术人员在最接近现有技术的技术方案基础上通过合乎逻辑的分析、推理或结合本领域常用技术手段或公知常识可以得到请求保护的技术方案，那么请求保护的技术方案在最接近现有技术的基础上结合本领域的常用技术手段就不是显而易见的，应当符合专利法关于创造性的规定。
