引言
近日，最高院作出（2019）最高法民申6283号裁定，驳回国内“
”商标权人汕头市澄海区建发手袋工艺厂的再审申请。至此，引起广泛关注的“MK”反向混淆案件尘埃落定，“MK”反向混淆案件也成为近些年引起广泛关注的反向混淆案件中唯一败诉的案件。对比此前原告方胜诉的“蓝色风暴”和“米家”反向混淆案件，笔者认为，“MK”案之所以败诉，其中重要的因素之一就是原、被告的主观意图，特别是原告的主观意图，与此前的两个案件存在明显的差异。而主观意图在商标民事侵权诉讼中究竟会产生何种影响，是仅影响商品侵权的赔偿金额，还是会对商标近似的判定产生影响，进而影响商品侵权的认定？司法实践目前对于主观意图的考量是否存在商榷的地方，本文将结合相关的法律法规以及相关司法判例作初步的探讨。
一、“MK”案件裁判观点的非常规情况分析及败诉原因推测
1.“MK”案件裁判观点的非常规情况分析
最高院在再审裁定中基本上认同了二审法院的观点，为陈述简便，本文在此主要分析最高院再审裁定的裁判观点。通过分析，本人认为“MK”案件的裁判观点有如下3个与常规商标近似判定不同的情况：
A.将涉案商标的显著性作为商标近似判定的首要考量因素且直接明确原告商标的显著性特征并进行重点比对，一定程度突破了商标近似比对的常规方式
虽然《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定判定商标近似时应当考虑涉案商标的显著性。但是显著性问题本质上属于商标确权的考量因素，在商标侵权案件中，原告商标的显著性在商标近似的判断中更多是作为参考因素。大部分商标侵权案件中，法官普遍还是认为只要商标核准注册，就代表国家商标局认为涉案商标具备基本显著性，商标是否构成近似，主要还是对比字形、文字、读音等商标本身的构成要素。但是在本案中，最高院首先认定“涉案商标为m和k两个小写外文字母的简单组合”，将涉案商标的显著性列为商标近似的首要考量因素。同时，更为少见的是，最高院直接界定了涉案商标的“显著性主要体现在字母的字体设计方面”，并在后续的比对中，略过了文字、读音等最常见构成因素的比对陈述，仅对字体设计的比对进行陈述。这种先确定商标的显著性特征，并对显著性特征进行重点比对的方式，类似于外观设计专利中先确定区别现有设计的技术特征再进行比对的方式，但这种方式并不是商标近似的常规比对方式。
B.将被告的整体使用情况作为商标近似的考量因素，一定程度上突破了商标近似比对的常规比对对象
根据商标法的规定，商标侵权中的近似判断对象是被诉侵权标识与涉案商标。常规情况下，被告的其他经营行为，因为不是被诉侵权行为，并不会影响被诉侵权行为的商标近似判断。但是本案中，最高院肯定了二审法院的观点，并在商标近似的比对中陈述被告“官网、微信店铺等销售渠道中，将‘MK’作为‘MICHAELKORS’的首字母简称，与‘MICHAELKORS’商标同时进行使用。”可见，虽然原告并未主张被告时使用“MICHAELKORS”构成侵权，同时在被告的产品和企业宣传中，“MK”的使用也属于相对独立的部分，二审法院和最高院仍将被告使用“MICHAELKORS”的情况，作为被诉“MK”系列标识是否与涉案商标构成近似的考量因素，笔者认为，这在一定程度上突破了商标近似的常规比对对象。
C.将原、被告的主观意图纳入作为商标近似的考量因素，也与常规的商标近似判定考量因素不同
因为商标侵权属于无过错责任，因此，被告的主观意图并不是侵权的构成要件。虽然在部分案例将其列为是否导致混淆的考量因素，但此类案件也属少数。至于原告发起诉讼和注册、使用商标的主观意图，更多是涉及诉讼正当性和赔偿的问题，一般也是不是商标近似的考量因素。而本案中，最高院同时陈述和分析了被告并无借用涉案商标商誉的意图以及原告攀附被诉侵权标识的商誉，主动寻求市场混淆效果的意图，与常规的商标近似判定的因素所不同。
2.“MK”案件裁判观点的败诉原因推测
通过上诉分析可知，在论证被诉侵权标识与涉案商标不构成近似的过程中，“MK”案件的二审法院和最高院采用了多个非常规的商标近似对比方式，若按照常规的商标构成要素判断，被诉侵权标识与涉案商标应该是构成近似的，因此，原告的败诉应当不是法律依据不足。同时，从被告提交的证据显示，有22.5%的人认为涉案商标与被告的“MK”标识属于同一品牌，有24.2%的人认为二者存在特定联系，可见，实践中已经有部分人对原、被告的商标产生混淆，因此，被告败诉应该也不是原、被告的标识事实上不会产生混淆。
对比“蓝色风暴”和“米家”反向混淆案件可以发现三个案件原、被告均存在巨大的规模和知名度差异，也都没有证据表明产生正向混淆，在案件事实层面，“MK”案件最大不同就是原告存在不诚信经营的行为。据此，笔者认为，“MK”案件原告之所以败诉的主要原因在于其实施了攀附被诉侵权标识的商誉，主动寻求市场混淆效果的行为。可见，主观意图对于案件结果存在重大影响，以下笔者将根据法律和部分典型案例的情况对商标侵权案件中主观意图的影响进行分析。
二、主观意图在商标侵权诉讼的影响的相关法律规定
1.主观意图不是商标直接侵权的构成要件，但属于间接侵权的构成要件
《商标法》57条对于未经商标权人许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标、销售侵权商品等之直接侵权行为上没有主观意图的表述，但是对于“为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”间接侵权行为，规定了“故意”的要件，因此，被告的主观意图不属于直接侵权的构成要件，但属于商标间接侵权的构成要件。
2.被告的主观意图是适用惩罚性赔偿的要件和确定法定赔偿金额的考量因素
被告的主观意图在赔偿金额上的影响包括两个方面：第一，被告的主观意图是适用惩罚性赔偿的要件。《商标法》63条规定，只有恶意侵犯商标专用权且情节严重的行为，才可以适用一倍以上五倍以下确定赔偿数额。第二，被告的主观意图可以影响法定赔偿的金额。《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》（法发〔2020〕11号）第12条规定，确定法定赔偿金额需要综合考虑侵权人主观过错以及侵权行为的持续时间、影响范围、后果严重程度等因素。
3.原告的主观使用意图会影响涉案商标的保护强度
《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第18条规定，商标权的保护，必须有利于鼓励正当竞争，有利于遏制恶意抢注他人知名商业标识及“傍名牌”行为，通过妥善把握商标注册申请人或者注册人是否有真实使用意图，体现商标权保护的法律导向。可见，若原告没有主观上没有真实使用意图，将影响对其的法律保护强度。
4.在商标共存的情况下，原被告的主观意图是商标近似判定的考量因素
《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19条规定，相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用者的主观状态等因素综合判定。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条关于商标近似的判定中并没有将原、被告的主观意图列为商标近似的考量因素，从前述的规定看，原、被告的主观恶意只有商标共存的情况下，才存在商标侵权方面的相关法律规定。不过，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条第2款规定，主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，商标申请人的主观意图证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。考虑到商标近似的判定同样包括了混淆可能性判断，授权确权的规定在一定程度上也说明，将主观意图列为商标近似的考量因素并不存在严格的限制。
三、商标侵权司法实践中的主观意图的考量
1.被告的主观恶意是商标近似判断的考量因素
《最高人民法院知识产权案件年度报告》(2019)中在商标近似判断考量因素的陈述中，引用了宜宾五粮液股份有限公司与被申请人甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司、北京谭氏瑞丰商贸有限公司侵害商标权纠纷案【（2017）最高法民再234号】的裁判观点，该案中，最高人民法院的认定侵害商标权案件中，判断商标是否近似，应当综合考虑被诉侵权标识的使用方式、被诉侵权行为人的主观恶意及注册商标的知名度等因素，判断被诉侵权标识的使用是否会造成相关公众的混淆误认。
2.原告的主观意图影响起诉的正当性
案例一：“歌力思”商标侵权纠纷案
2017年3月6日发布的王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案（指导案例82号）中，最高院认定 “歌力思”商标由中文文字“歌力思”构成，与被告歌力思公司在先使用的企业字号及在先注册的“歌力思”商标的文字构成完全相同。在“歌力思”具有较强的固有显著性，原告的经营地域与被告接近、经营范围与被告关联程度较高的情形之下，原告王碎永仍在手提包、钱包等商品上申请注册“歌力思”商标，其行为难谓正当。进而认定王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，构成权利滥用，最终撤销了一二审判定被告停止侵权并赔偿损失10万元的判决，改判驳回原告的全部诉讼请求。
案例二：“优衣库”侵害商标权纠纷案
优衣库商贸有限公司与广州市指南针会展服务有限公司、广州中唯企业管理咨询服务有限公司、优衣库商贸有限公司上海月星环球港店侵害商标权纠纷案中〔（2018）最高法民再396号，2018年中国法院50件典型知识产权案例〕，法院查明原告指南针公司、中唯公司依据涉案注册商标专用权，在北京、上海、广东、浙江四地针对优衣库公司或迅销公司和不同门店提起了42起商标侵权诉讼。同时，中唯公司和指南针公司还分别持有注册商标共计2600余个，其中部分商标与他人知名商标在呼叫或者视觉上高度近似。指南针公司、中唯公司曾向迅销公司提出诉争商标转让费800万元。基于前述事实，最高院认定，原告指南针公司、中唯公司属于以不正当方式取得商标，其对被告提起商标侵权诉讼的主观恶意明显，其行为明显违反诚实信用原则，属于借用司法资源以商标权以谋取不正当利益。最终，在原告持有商标权、商品和商标相同的情况下，最高院撤销了原审判定被告停止侵权但不赔偿损失的判决，改判驳回原告的全部诉讼请求。
从前述的案例可知，虽然没有明确和直接的法律依据，但是最高院目前已经认可在商标侵权民事诉讼中，被告的主观意图可以作为商标近似判断的考量因素。而对于原告的主观意图，出于规范诉讼和商标注册、使用秩序等原因，最高院还会在原告的商标注册、商标诉讼具有主观恶意的情况下，直接驳回原告的全部诉讼请求。
四、主观意图考量的思考
从前述的法律规定和案例可知，虽然没有直接的法律规定，但最高院已经明确在商标近似判断中应该综合考虑被告的主观意图。除最高院外，出于规范商标注册秩序、引导正当维权等原因，各级法院在审理商标侵权案件中也越来越重视原、被告主观意图的审查，但是对于笔者认为，主观意图的审查注意如下方面内容：
1.原告的主观意图不应当作为被告是否构成侵权的考量因素
商标侵权的比对对象应该是被诉侵权标识和涉案商标，原告是否同时存在侵害被告权益的行为，不应当影响被诉侵权行为是否构成商标侵权。若被告认为原告存在其他侵权行为，应当另行起诉，而不能在同一个案件中一并进行评价。当然，若原告同时存在侵害被告权益的行为，在一定程度上可以作为被告降低赔偿金额的理由。
此次的“MK”反向混淆案件中，若仅因原告存在主动攀附被诉侵权标识的商誉就判决驳回原告的诉讼请求，这样的判决有待商榷。因为虽然原告实施了主动攀附被诉侵权标识的商誉的行为，但目前反向混淆结果与原告的行为的因果关系并未完全确定，若原告实施主动攀附的行为之前就已经存在反向混淆，或者原告的行为对反向混淆的结果影响很小，虽然原告的行为存在违法或不诚信市场经营行为，基于行为相互独立性，原告的行为应当另案评价，而不是直接在本案中否定原告的诉讼请求。
2.原告注册和使用商标的主观意图可以作为其是否属于恶意诉讼或权利滥用的考量因素
若原告构成恶意抢注被告商标或者恶意诉讼，出于节约司法资源以及一并处理纠纷的考虑，可以在本案中直接驳回原告的诉讼请求，而不必要求被告必须进行商标无效程序或另案提起恶意诉讼。但是，直接驳回原告诉讼请求应当仅限于原告恶意抢注被告的涉案商标以及原告的行为已经构成恶意诉讼等明显违背法律少数情况。对于原告抢注的只是他人商标而非被告的商标以及原告仅仅是未使用商标，而不存在明知不构成侵权而故意提起诉讼的情况，不能据此直接认定原告构成恶意诉讼或权利滥用，进而驳回原告的诉讼请求。
3.被告不具有侵权的主观恶意不应作为不会导致混淆抗辩理由
笔者处理的不少案件中，被告都通过陈述其属于合法经营公司、具有自身的商标或商誉、被告的知名度高于原告等事实，主张其不存在攀附原告商誉的主观恶意，进而不构成商标侵权。包括此次的“MK”反向混淆案件在内，不少法院也在判定侵权时也对被告是否存在攀附涉案商标的主观意图予以了考量。
但是笔者认为，被告不具有侵权主观恶意不能作为不会导致混淆、进而不构成侵权的抗辩理由，否则就是变相将主观故意作为侵权的构成要件。是否导致混淆是一种客观的行为，被告的是否具有攀附意图属于主观的思想，本身不能作为单独的因素进行考量，只有被告主观意图外化为具体的行为，进而在客观上直接影响了混淆的可能性时才应当予以考量。例如：若被告在被诉侵权产品和宣传上突出的显示了自己的商标，而被诉的侵权标识较小，可以作为混淆可能性降低的证据，但是被告的历史沿革、经营规模和荣誉等，与是否导致混淆不具有直接联系，不能作为不构成侵权的抗辩理由。
4.被告具有侵权主观恶意可以作为导致混淆的考量因素，但仍应坚持是否客观导致混淆为标准
若被告除了模仿原告商标之外，还有盗用原告的历史传承、商标内涵、抢注原告商标、模仿原告商品包装等其他侵权行为，考虑到被告实施这些行为时，大概率会在日常销售和推广以口头或其他难以取证方式的实施混淆行为。因此，被告具有侵权故意可以作为是否导致混淆和提高判赔金额的考量因素，但是对于是否导致混淆仍然应当坚持被告的这些行为是否客观上会增加混淆可能性的标准。
5.被告不具有主观恶意不仅包括其不具有攀附涉案商标的恶意，还应包括其未进行合理避让的恶意
包括此次的“MK”反向混淆案件在内许多案件中，被告和法院均以被告的知名度较高，没有必要攀附涉案商标的商誉为由认定被告不存在侵权的主观恶意。但笔者认为，侵权的主观恶意不仅应该包括被告是否存在攀附涉案商标商誉的恶意，还应该包括被告是否在明知或应知被诉侵权标识在先注册的情况下，仍然继续使用被诉侵权标识的故意。因为这种行为将阻碍原告在相关公众中建立涉案商标与其商品来源的联系，进而实质性妨碍涉案商标发挥识别作用。对于规模较大的企业公司，因为其客观上具有更为完善的制度和知识产权意识，应当具有更高合理避让义务，否则应当认定被告具有侵权的故意。
五、结语：
商标侵权属于无过错责任，原、被告的主观意图不属于侵权的构成要件，法律也没有规定在一般的商标侵权案件中可以考量原、被告的主观意图，但是最高院在内部和其他典型案例中，已明确将原、被告的主观意图纳入是否构成侵权的考量因素，提高了主观意图在商标侵权案件中的重要性。但笔者认为商标混淆本身应当是客观现象，原、被告的主观意图应该外化为具体的行为，并且通过这些行为客观影响混淆可能性时才应当予以考量。过度拔高原、被告的主观意图在商标侵权中重要性有待商榷，应当防止商标侵权判定泛化为对原、被告“人格”的判定，而非“行为”的判定以及将主观恶意实质性变为商标直接侵权构成要件的可能。
