摘要
如果一项发明创造申请了专利，该发明创造包括诸多技术特征，其中某个（些）技术特征为针对现有技术做出实质贡献的技术，我们称之为“发明点”。自专利申请之日至发生专利侵权之日的期间，短则数月，长则数年；在此期间，该项专利相关技术在不断发展演变，各种代替技术方案不断出现。站在不同的时间点，我们发现对“等同”技术特征的认定不尽相同。专利相关法律规定以鼓励发明创造及促进科技进步为宗旨，但其必然是以平衡发明人、权利人、社会公众及国家等各方利益为手段。
一、一则案例的启示
B公司有一个名称为“键盘开关”发明专利，申请日为2014年1月1日。根据该专利（以下称“涉案专利”）权利要求及说明书解释，其发明点为“设置一弹性件，按压键盘时弹性件弹出敲击底座，产生敲击声音”。2015年，A公司生产一种键盘开关，其产品（以下称“涉案产品”）内也设置有弹性件，但其发声原理是设置两个弹性件相互撞击发出声音。2019年，B公司将A公司告上法庭，诉称A公司专利侵权，要求停止侵权并赔偿损失。
如果在2014年时，A公司涉案产品的发声装置技术方案还没有出现，也不能从B公司的涉案专利授权文件中直接预见到；但是在2019年，对本领域普通技术人员来说，A公司涉案产品的发声装置与B公司涉案专利的相应技术特征属于“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”此时，按照相关法律规定，A公司涉案产品技术特征以等同方式落入涉案专利保护范围，涉嫌构成侵权。
但问题是，如果在2015年之前本领域没有出现涉案产品技术方案，B公司在发明专利申请之日也没有预见该技术方案，但在后来维权时又以等同为由将其纳入专利权保护范围，该种垄断权利与其对社会技术贡献是否相一致？该种垄断权对A公司及社会公众而言是否公平？
二、关于等同侵权的法律规定
1、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。
等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
2、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
3、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第八条规定，功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。
与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。
4、北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第54条规定，判定被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求的技术特征是否等同的时间点，应当以被诉侵权行为发生时为界限。
上述规定及司法解释，折射出我国司法实践对等同侵权的判定时间经历了从专利申请日到侵权行为日的发展与演变。
三、国际两大标准：专利申请日说 Vs 侵权行为日说
1、英国与德国——专利申请日
在2003年的 AMGEN V TKT案中，英国上诉法院认为应该以专利申请日为基准时间来让本领域普通技术人员判断被诉侵权物与专利权利要求范围是否存在等同。从此以后英国法院一直采用申请日为判定时间。①
德国专利法中等同侵权采用三要件的判断标准，在什么时间点来判断其中的“联想容易性”显得特别关键。所谓的“联想容易性”指的是本领域的普通技术人员在专利申请日，凭借自己的工作经验、专业知识、实践技能以及在专利申请日就可以掌握的公知技术，能够从说明书或权利要求书中所记载的内容联想到等同物来。因此，德国也是以专利申请日为等同侵权的判断时间的。专利申请日以后出现的公知技术是不能作为侵权判定依据的。但是，德国的司法判例又表明，这样的判断标准不是绝对的，并不是所有在专利申请日之后出现的可以替代以达到相同效果的手段都不能适用等同原则。一般认为，被诉侵权物的某一替代手段，如果是本领域普通技术人员根据专利申请日或优先权日之前的公知技术就能联想到的，即使在申请日以后才出现，也是可以适用等同原则的。可见德国虽然采用申请日或者优先权日为标准，但也没有导致过分限缩专利权人的权利。②
2、美国与日本——侵权行为日
在美国法院早期的判例中，是以专利申请日为等同侵权的判定时间的。当时联邦最高法院认为，如果要判定等同侵权，等同物必须是在申请日之前就已经获知的。在专利申请日之后才出现的替代技术特征是不能被认定为等同技术特征的。该领域的普通技术人员在专利申请日之前不能认识到等同的存在，法院也不能判定构成等同侵权。③
在1997 年的 Hilton 案以后，美国关于等同侵权的判断时间又发生了变化，联邦法院的判例最终确定了侵权行为日这一标准。在世界范围内，等同侵权体系最为完善和发达的就是美国，美国将技术特征的等同物分成了三种类型，一种是在专利说明书中已经有明确记载的等同物；第二种是在权利要求书和说明书中虽然没有记载，但是在专利申请时就已经存在的等同物；第三种是权利要求书和说明书中没有记载，在专利申请时不存在，但随着科学技术的发展后来出现的等同物。在 Hilton 案之后，等同侵权中的等同物主要指的是第三种类型的等同物。美国以联邦法院判例的形式将等同侵权的判断时间规定为侵权行为日，体现了美国专利法对专利权人利益的倾斜保护。④
日本规定的等同侵权的判定时间与美国类似，也是采用侵权行为日的观点。日本最高法院在1998 年“滚珠花键轴承”案中所规定的等同侵权原则五要件，其中的要件三为“置换容易性”，判断是否具有置换容易性的时间为发生侵权之时。在被控侵权产品制造的时候，判断这种产品或者方法与专利权利要求范围是否等同。⑤
四、两种学说价值比较
上述专利申请日说与侵权行为日说代表了两种价值取向，专利申请日说是站在社会公众视角，将专利权的保护范围严格限制为专利申请日时存在的技术方案及其技术特征，对于本领域一般技术人员来说，专利申请日时不存在的技术方案，也即需要作出创造性劳动才能得到的技术方案，不应在后来的维权中以等同侵权为由纳入其专利权保护范围。申请日说限制专利权人权利，保障了社会公众利益，在专利申请日后能够促使社会公众对该专利技术方案进行多方改进，积极创新，而不必有等同侵权之虞！但对于专利权人来说，申请日说对其专利的原创性提出了更高要求，即原创性越强的专利，其保护范围越大，本领域技术人员越容易预见到那些将来构成等同的改进技术；反之，对于属于一般替代性技术的专利，其保护范围较小，技术人员不容易预见到将来出现的改进或替代技术方案。申请日说对专利权人的研发积极性有一定消极影响。
而侵权行为日说是站在专利权人视角，将专利权的保护范围借助时间维度进行尽可能扩展。将专利申请日时尚不存在的技术方案，在以后的维权中以等同技术纳入专利权保护范围，此举将大大扩充专利权保护范围，且专利权人不必担心自身专利随着技术发展被他人轻易以替代技术方案所规避，即其专利被时间“淘汰”而沦为“鸡肋”，从而激发创新者的研发热情。但站在社会公众视角，该专利的保护范围处于一种持续“膨胀”状态，即类似于一个专利“黑洞”，不断将后来才出现的替代技术特征以构成等同为由“吸入”其权利保护范围。侵权行为日说对社会公众进行替代技术创新会产生消极影响，因为即便该创新者针对专利权人的技术方案进行了创造性改进，甚至暨此获得了新的专利，但仍然可能侵犯在先专利权。
五、本文观点及理论探讨
专利法的宗旨是为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。该宗旨可以解读为两个层面，第一个层面是手段，即保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造；第二个层面是目标，即推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。
从人类科技发展史宏观角度观察，各领域技术发展趋势都是后人在前人的认知基础之上，逐步加以改善，最终量变引起质变，这一动态发展趋势是亘古不变的。所谓的颠覆式创新或破坏性创新其实都是通过一点一滴量的积累引起质的飞跃，没有任何发明创造是“天外来物”。从各个专利本身的微观角度观察，每个专利也都是从现有技术出发，对现有技术的缺陷或不足进行改进，从而逐步推动技术进步和社会发展。
如前所述，专利申请日说有利于激发社会万众对该专利进行改进的积极性，而不必担心构成等同侵权，但其不利于专利权人的维权，影响权利人的创新积极性。与之相反，侵权行为日说影响社会万众对该专利进行改进的积极性，担心构成等同侵权，但其有利于专利权人的维权，促进权利人的创新积极性。该两种学说实质上体现了权利人个体与社会万众群体之间的利益博弈。如何对两者利益进行平衡？笔者认为，从社会技术效率角度分析，能够解决这个问题。俗语说“三个臭皮匠顶个诸葛亮”，为了提高社会技术发展效率，万众参与协同创新肯定比单个发明人的创新效率更高，能更快推动技术更新迭代和经济发展。因此从社会技术效率角度，专利申请日说更符合经济发展规律。但为了兼顾每个单体发明人利益，激发专利权人的创新积极性，如果在侵权行为日，涉嫌侵权人的被诉产品包含了该专利的“发明点”，即该专利针对现有技术做出实质贡献的技术方案，并且被诉产品其他技术特征也都以相同或等同方式落入专利权保护范围的，则应当认定构成侵权；反之，如果涉嫌侵权人的技术方案恰好是针对该专利的发明点进行了改进，且这种改进不为发明人在该专利申请日时所预见到，则即便在侵权行为日时这种改进与该专利发明点之间的相互替换是显而易见的，被诉产品也应当不构成侵权。
“发明点”说对发明人提出了更高的创新要求，对其真正进步的技术，也即他人不容易规避的技术，在侵权行为日仍然予以保护；对社会大众创新也同时提出了更高的要求，即他人如果对专利的发明点进行了非显而易见性改进，则这种改进在任何时候都不构成侵权。因此“发明点”说能够在一定程度上克服专利申请日说与侵权行为日说的各自弊端，有效平衡专利权人与社会万众的利益，促进技术进步和经济发展。
结语：
“发明点”说或者“有条件的侵权行为日”说仍然是基于单一专利技术模型所进行的假设分析，无法完美确定专利等同侵权判定时间，也有其自身缺陷。事实上，一个专利的所谓“发明点”受发明人的认知所局限，随着最接近现有技术的改变而呈动态变化；另外他人对该专利发明点之外的技术特征进行改进也可能属于实质创新，将该种实质创新技术在侵权行为日也以构成等同为由纳入专利权保护范围，上述保护与专利权人的技术贡献是否相一致呢？对后续发明人及社会公众是否公平呢？都是值得深入商榷的问题。
参考文献：
①王翀，专利等同侵权认定标准研究，湖南大学，2016
②杨志敏，专利权保护范围研究——专利权行使与对抗的理论与实践，成都：四川大学出版社，2013.113～119
③程永顺、罗李华，专利侵权判定：中美法条与案例比较研究，北京：专利文献出版社，1998.125～130
④张乃根，等，美国专利法：判例与分析，上海：上海交通大学出版社，2010.112～128
⑤刘立平，等同原则与“等同侵权五要件”——从日本最高法院1998年2月24日“环形滑动滚珠花键轴承”三审判案谈起，专利法研究，2000.16
