“2008年修改专利法时诞生的专利权评价报告制度与此前的检索报告制度在很多方面都存在进步和完善，实践中其对于帮助和引导专利权人或利害关系人有效行使专利权起到了有益的作用。二者之间既具有共同之处，又在程序和效力等方面存在诸多不同。本文针对实用新型专利权评价报告与无效宣告请求审查决定不一致的现象为研究对象，试图通过解析案例对其原因进行了初步探讨与分析，并提出权利人在评价报告不利时的应对建议。”
摘要
2008年修改专利法时诞生的专利权评价报告制度与此前的检索报告制度在很多方面都存在进步和完善，实践中其对于帮助和引导专利权人或利害关系人有效行使专利权起到了有益的作用。无效宣告请求审查是任何单位或者个人在专利公告授权后认为该专利权的授予不符合专利法及其实施细则有关规定，而请求国家知识产权局专利复审委员会宣告该专利权无效的审查程序【1】。二者之间既具有共同之处，例如均涉及专利权稳定性的评价，但又在程序和效力等方面存在诸多不同。本文针对实用新型专利权评价报告与无效宣告请求审查决定不一致的现象为研究对象，试图通过解析案例对其原因进行了初步探讨与分析，并提出权利人在评价报告不利时的应对建议。
引言
2000年修改的专利法完善了实用新型专利的初步审查制度，对于不符合授权客体、涉外案件没有委托国内代理机构等情形设置了明显实质性缺陷审查，但并不涉及新颖性、创造性的评价.由于不经过实质审查，难免造成实用新型专利不稳定的情况,因此2000年的修改增加了实用新型专利的检索报告制度。但关于实用新型专利检索报告制度的规定较为笼统，很多内容并未明确，例如请求作出报告的时机、请求主体、出具报告的时限、报告出具次数、公开性等【2】。因此，在2008年再次修改专利法时，这一制度得到了进一步完善，实用新型专利权评价报告制度由此诞生【3】。
实用新型专利权评价报告在审查范围和内容上更加广泛，更具时效性、公开性强、有证据效力等特点，可以帮助和引导专利权人或利害关系人有效行使专利权，减少不必要的纠纷和盲目维权。
然而笔者在实务工作中发现，实用新型专利权评价报告对于专利的稳定性评价并不都是客观准确的，具体体现在以下两方面：
一方面，评价报告显示“未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”，专利权人在维权过程中专利却被专利局宣告无效了。这种情况很常见，例如无效请求人检索到了评价报告没有记载的专利文献或者网络公开证据，并用此证据评价涉案专利的新颖性或创造性，最终得出专利被宣告无效的结论。
另一方面，评价报告显示全部权利要求或部分权利要求“不符合授予专利权的条件”，但在无效宣告程序中，利用评价报告中引用的对比文件却无法得到相关权利要求被宣告无效的结论。
也就是说评价报告的结论与无效宣告请求审查结论并不总是呈现一致性或者正相关性，下面结合两个案例对后一种情况进行探讨。
案例分析
根据现行专利法第第四十五条规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。从该条规定可以看出，无效宣告制度的目的是防止因专利审查的局限性导致不符合授权条件的专利申请被授予专利权的情况发生。如果涉案专利有出具过专利权评价报告并且认定该专利权稳定性不够的记录，请求人一般在无效宣告过程中会参考该评价报告提起无效宣告请求。如上所述，评价报告的结论与无效宣告请求审查结论并不总是呈现一致性或者正相关性，都有哪些因素导致了这一现象的出现，下面先通过两个案例进行了解。
案例1“煤矿用自吸过滤式防尘口罩的过滤元件”实用新型专利无效案
2018年6月29日，唐山市唐丰工业防护制品有限公司拥有的专利号为201621420959.1、专利名称为“煤矿用自吸过滤式防尘口罩的过滤元件”的实用新型专利权被他人提起了无效宣告请求。
该专利在被提起无效宣告请求之前向国家知识产权局请求作出过专利权评价报告，评价报告的结论为“全部权利要求1-6不符合授予专利权条件”；具体评述理由为：
权利要求1与对比文件1（CN205082708U）的区别在于：（1）权利要求1的静电纤维有三层，分别是植入负电荷静电纤维，用于捕集带有正电荷的灰尘的负电层；植入正电荷静电纤维，用于捕集带有负电荷的灰尘的正电层；植入正负电荷疏水静电纤维，用于捕集带有正负电荷的灰尘的正负电层；（2）权利要求1的无纺布选用凹凸状，用于降低灰尘附着力；权利要求1中的熔喷过滤布，用于气固两相流动时，将不带电荷的灰尘固体颗粒从气流中分离出去；权利要求1中的灰尘为煤尘、矽尘、水泥尘。
对于上述区别特征（1），对比文件2（CN204261474U）公开了一种高效空气净化用复合滤料，其包括叠加并固定为一体的一层经化学处理表面带正电的滤布（相当于正电层）和一层经化学处理表面带负电的滤布（相当于负电层），还可根据需要设置叠加层数，层数越多过滤效果越好，本复合滤料相邻两层滤布上所带的电荷性质相反，分别为正-负-正-负-正-负；带正、负电荷的滤布的交替叠加顺序不影响滤料的过滤效果，即各层电荷性质还可为负-正-负-正-负-正”（对比文件2中的一个正电层和一个负电层的组合相当于权利要求1的正负电层），因此，对比文件2公开了上述区别技术特征（1）；
对于区别特征（2），用于煤矿等恶劣环境的口罩宜选用有利于降低灰尘附着力的形状、材料，是本领域技术人员的公知常识；口罩中的熔喷过滤布，可用于气固两相流动时将不带电荷的灰尘固体颗粒从气流中分离出去，也是本领域技术人员的公知常识；口罩的使用环境中的灰尘包括煤尘、矽尘、水泥尘，也是本领域技术人员的公知常识；即区别特征（2）是本领域技术人员的公知常识。
评价报告最终得出结论是：本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域的公知常识获得权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备实质性特点和进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
在无效宣告程序中，请求人用专利权评价报告中提到的证据1（CN205082708U）结合证据2（CN204261474U）并结合公知常识主张了涉案专利权利要求1不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。专利复审委员会认为，证据1公开了纺粘无纺布外层-熔喷材质过滤层-高静电纤维滤材-活性炭层-纺粘无纺布内层的五层过滤层设置结构，相对于权利要求1的凹凸状无纺布-负电荷静电纤维-正电荷静电纤维-正负电荷静电纤维-熔喷过滤布的五层过滤层设置结构，存在三方面的区别：（1）涉案专利首层为凹凸状无纺布；（2）两者静电层具体设置不同；（3）五层过滤层设置顺序不同。关于区别点的总结，专利复审委员会较之于评价报告增加了上述区别特征（3）；
关于区别技术特征的评述方面，合议组认为：（1）请求人给出的证据和说明不足以证明首层选用凹凸状无纺布以减少灰尘的附着力是本领域常规技术手段；（2）证据2公开了静电纤维层设置为负-正-负-正，但未公开正负电荷同设在同一层的具体设置，且证据2是一种用于通风换气系统的空气净化复合滤料，针对的过滤对象是成分构成明确的特定空气污染物，主要为颗粒物、气态污染物、微生物三大类；而本专利是煤矿用自吸过滤式防尘口罩，其所针对的过滤对象是煤尘、矽尘、水泥尘等颗粒物；因此证据2未公开权利要求1的静电纤维层具体设置。
合议组最终给出结论，相对于请求人主张的证据1与证据2以及公知常识的结合，权利要求1的技术方案具有创造性，符合专利法第22条第3款的规定【4】。
在该案例中，无效宣告请求审查决定和专利权评价报告在诸多方面认定存在不同；首先，在最接近的对比文件公开的内容认定方面二者存在差异；其次，在证据的使用环境方面二者认定也存在差异；再次，在区别特征是否被公开方面二者认定存在差异。最终导致得出了相反的结论。
案例2“一种摄影器材支撑杆”实用新型专利无效案
2018年8月16日中山艾思特摄影科技有限公司拥有的专利号为201621340247.9、专利名称为“一种摄影器材支撑杆”的实用新型专利被他人提起了专利无效宣告请求。
该专利在无效宣告请求之前也向国家知识产权局请求作出过专利权评价报告，评价报告的结论为“全部权利要求1-9不符合授予专利权条件”。具体评述理由为：权利要求1与对比文件1（CN204664806U）相比，区别特征在于：护套包括穿设在所述定位通孔内的至少一定位部，所述定位部的两端均固定在主体部上；对于该区别技术特征，评价报告认为为了提高主杆体和套体之间连接的牢固性，本领域技术人员容易想到在护套上设置穿设在定位通孔内的至少一定位部，所述定位部的两端均固定在主体部上。也就是说评价报告用本领域的公知常识去评述了该区别特征从而认为涉案专利权利要求1不具备创造性。
在无效程序阶段，请求人用专利权评价报告中提到的两篇证据结合公知常识主张了涉案专利权利要求1不具备创造性。专利复审委员会认为：将最接近的对比文件公开的内容与权利要求1的技术方案相比，两者的区别在于“主杆体上开设有至少一定位通孔，所述的护套包括穿设在所述定位通孔内的至少一定位部，所述定位部的两端均固定在主体部上；所述的主杆体包括固定在内芯上的至少一定位件，所述的定位通孔开设在定位件上”。对于该区别技术特征，专利复审委员会认为：证据2（CN204664806U）并未公开在金属杆上设置定位件，在定位件上开始定位通孔并在护套上设置穿设在定位通孔内的定位部的内容；请求人并未提出充分的理由或证据证明上述区别特征属于本领域的公知常识，且上述区别特征使得本专利的摄影器材支撑杆具有护套不易出现撕裂和松脱、结构牢固、不易损坏、延长了使用寿命的技术效果，因此本专利权利要求1的技术方案相对于对比文件及公知常识的结合具有实质性特点和进步，符合专利法第22条第3款的规定【5】。
在该案例中，专利权评价报告仅用证据2（CN204664806U）和公知常识的结合就得出权利要求1不具备创造性的评述。而在无效宣告程序中，用其他对比文件结合证据2和公知常识也未能将涉案专利权利要求1无效，并且评价报告和无效宣告请求审查决定对于证据2公开内容的认定方面也有区别。
实用新型专利权评价报告与无效宣告请求审查决定结论不一致因素探讨
上述两个案例中，都是用同样的证据在专利权评价报告和无效宣告请求审查决定却得出完全相反的结论。笔者认为包含如下因素：
No.1 作出评价报告的部门与专利复审委员会对于技术方案的了解程度不同
通过上述案例可知，作出专利权评价报告的审查员可能对相关领域的技术并不是十分了解，也没有渠道与专利权人进行交流讨论，最终作出了权利要求不具备创造性的结论；而专利复审委员会在做出审查结论前一般都会经过听证程序，也即无效宣告的口头审理程序，充分听取请求人和专利权人双方的陈述申辩，并对于相关技术问题请双方释明，必要的时候可以进行物证演示以及相关领域的专家出席口头审理辅助案件审查【6】。因此，二部门对于案件技术方案的深度和广度有一定差别。
No.2 证据公开的内容认定方面尺度不同
作出专利权评价报告的审查员在证据的选取和对比文件1公开内容认定方面主观性较强，对于区别特征的认定采取了较宽的尺度；专利复审委员会在证据公开的内容方面由于存在请求人和专利权人双方的辩论而审查较为严格，区别技术特征的认定也较为全面。因此，证据公开的内容方面专利复审委员会认定较为严格。
No.3 公知常识证据的认定尺度不同
作出专利权评价报告的审查员在创造性评价方面对于公知常识的运用尺度较大，很多区别技术特征直接用本领域技术人员的公知常识进行了评述，对于公知常识类的证据也不具备举证责任。专利复审委员会在公知常识证据的认定方面相对尺度会严格一些：一方面，其作为案件的居中裁判者角色，需要让请求人提供公知常识类的证据支持其主张，在请求人无法提供相关证据的情况下要承担对自己不利的后果【7】，另一方面，合议组认定某个特征为公知常识时，需要详细论述理由。因此，在公知常识证据的认定方面专利复审委员会更为谨慎。
No.4 得出结论的时限不同
根据《专利法实施细则》第57条的规定：国务院专利行政部门应当自收到专利权评价报告请求书后2个月内作出专利权评价报告。由于法定期限只有2个月，所以在申请量大而人员少的情况下，做检索、做分析、写评价报告，整个流程下来时间上稍显紧张【8】；而专利法、实施细则、审查指南对于专利复审委员会审理实用新型专利无效案件并没有严格的时限要求，一般自收案之日起4-6个月可以结案，所以有较为充裕的时间了解案情，充分讨论之后再做出审查结论。因此，无效宣告请求审查决定较之于专利权评价报告具有更充分的审查时间。
No.5 得出结论的程序和结论的法律性质不同
如上所述，专利权评价报告是国家知识产权局单方面作出的，出具过程没有经过与当事人的会晤，无法深入了解涉案专利的技术方案，其本身也不属于行政机关的具体行政行为，只能视为“审理、处理专利侵权纠纷的证据”，不具有可诉性。而无效宣告请求审查决定作出前，专利复审委员会要组织双方进行口头审理，举证质证、演示实物，合议组成员可以就有关事实和证据向当事人或者证人提问，也可以要求当事人或者证人作出解释【9】，甚至邀请相关领域的专家出席口头审理辅助案件审查；审查结论是对无效宣告程序双方以及公众都具有法律效力的决定，本身具有可诉性。因此，无效宣告请求审查决定较之于专利权评价报告具有更科学的程序保障和法律基础。
总结
国家知识产权局作出的专利权评价报告和专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定均涉及对涉案专利稳定性的评价，但是出于多种因素，二者在审查结论方面有时存在一些差异甚至矛盾。这些因素包括对于技术方案的了解程度不同、证据公开的内容认定方面尺度不同、公知常识证据的认定尺度不同、得出审查结论的时限不同、得出结论的程序和结论性质不同等。
当权利人或利害关系人发现获得的评价报告显示为“不符合授予专利权的条件”时，要详细分析评价报告中引用的对比文件，看其是否能够公开涉案专利的技术方案，不能因为专利权评价报告显示为“负面”的，就认为专利不具备创造性，从而放弃无效答辩的机会。
另外，在当今互联网时代，线上销售产品或服务已经成为了一种潮流或趋势，如果想在线上平台进行专利侵权投诉，一份“正面”的评价报告至关重要，当权利人的评价报告呈现“负面”时，一定要认真分析论证过程，详细分析评价报告中引用的对比文件，看其是否能够公开涉案专利的技术方案，如果发现评价报告对涉案专利的技术方案理解有偏差或者引用的对比文件没有公开相应技术特征或者公知常识的评述不正确，要积极运用法律赋予的权利申请更正，通过分析审查员的证据和评述有理有据地向审查员解释涉案专利的技术方案，反驳其评述不正确的地方，争取换来一个“正面”的结果，而不是放任该不利结果的生效【10】。
注释：
【1】现已更名为：国家知识产权局专利局复审和无效审理部；为使读者阅读方便，本文仍使用原名称；
【2】2000年修订的《专利法》第五十七条第二款；【3】2008年修订的《专利法》第六十一条第二款；【4】第37823号无效宣告请求审查决定书；
【5】第38755号无效宣告请求审查决定书；
【6】2010年修订的《专利法实施细则》第七十条；【7】2010年修订的《专利审查指南》第四部分第八章，无效宣告程序中有关证据问题的规定；
【8】2010年修订的《专利审查指南》第五部分第十章，专利权评价报告；
【9】2010年修订的《专利审查指南》第四部分第四章，复审和无效宣告程序中有关口头审理的规定；
【10】2010年修订的《专利审查指南》第五部分第十章，专利权评价报告。
